Alcune Pubbliche Amministrazioni, in attuazione di linee guida e protocolli di valutazione dei rischi in conseguenza dell’emergenza COVID-19, hanno riorganizzato la riapertura degli uffici, regolando l’accesso dell’utenza con Ordine di Servizio che prevede l’obbligo per gli utenti di sottoscrivere un’autocertificazione nella quale confermare, sotto la propria responsabilità, di non aver contratto il COVID- 19 e di non avere il dubbio di avere una temperatura corporea superiore ai 37,5 gradi Celsius.

Alcune autocertificazioni di tal genere presentano un’ulteriore problematica in quanto non contengono alcuna indicazione relativa al trattamento dei dati personali raccolti con l’autocertificazione.

Emergono pertanto, nella disamina di tali atti, una serie di criticità sia in rapporto al Testo Unico della Documentazione Amministrativa DPR n. 445/2000 che disciplina nello specifico l’istituto dell’autocertificazione, sia in rapporto alle più recenti Direttive europee in materia di trattamento dei dati personali.

Il primo ordine di problematiche emerge, come detto, in relazione all'applicazione degli artt. 49 e 76 del DPR 445/2000 nonché dell’art. 495 C.p..

La dichiarazione che l’utente dovrebbe rilasciare comporta, come evidente, i maggiori rischi ove si consideri che il soggetto dichiarante deve confermare sotto la propria responsabilità la sussistenza di condizioni di salute delle quali – non per propria colpa – egli non è in grado di avere alcuna piena conoscenza. Infatti le affermazioni indicate nel modulo per la loro genericità ed estrema problematicità nell'accertamento, presuppongono un’azione di accertamento che il soggetto dichiarante non è in grado di compiere e non per propria colpa.

Di seguito si riportano le dichiarazioni che l’utente dovrebbe certificare: A) di non aver avuto contatti stretti, nei 14 giorni precedenti, con pazienti interessati da infezione da COVID -19; B) di non aver frequentato nei 14 giorni precedenti una struttura sanitaria dove sono stati ricoverati pazienti con infezione da COVID- 19; C) di non essere risultato positivo al COVID-19; D) di non avere il dubbio di avere una temperatura corporea attuale o superiore a 37,5 gradi Celsius.

Ebbene, è noto che la popolazione residente non è stata sottoposta ad uno screening a tappeto in quanto le prove tampone vengono effettuate, seppure in modo progressivamente esteso dallo scoppio della pandemia, tuttora non certo in termini e modalità massive tali da coinvolgere l’intera popolazione residente (esemplificativamente per il Piemonte è in vigore un sistema di estrazione dei cittadini residenti ai quali praticare la prova tampone, di fatto quindi demandando lo screening ad una dimensione di mero campione).

Dunque l’analisi medica diretta ad accertare il contagio di un soggetto, o la presenza di anticorpi già presenti nell'organismo, è stata sino ad oggi eseguita in modo estremamente parziale. Pertanto, fatte salve poche eccezioni localizzate, la maggior parte della popolazione residente non è stata sottoposta a verifica delle proprie condizioni di salute ed, anzi anche in relazione all'assenza di sintomi che il COVID- 19 spesso comporta, potrebbe risultare positiva senza nemmeno esserne a conoscenza.

Benchè tale stato di fatto sia noto ed incontrovertibile, viene chiesto a chi intende accedere ad un ufficio pubblico di dichiarare di non essere risultati positivi al COVID-19 , rilasciando quindi una dichiarazione spontanea che – in assenza della verifica di natura sanitaria – rischia di indurre il dichiarante a violare l’art. 76 del DPR n. 445/2000 che configura una causa di punibilità avente rilevanza penale per chi rilasci dichiarazioni mendaci, formi atti falsi o ne faccia uso nei casi previsti dal Testo Unico od esibisca atti contenenti dati non rispondenti a verità.

La norma, conclude statuendo che “Le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli articoli. 46 e 47 sono considerate come fatte a pubblico ufficiale”. Ne consegue, per effetto dell’art. 76 del DPR n. 445/2000 che il rilasciare dichiarazioni non veritiere tramite autocertificazione comporta le conseguenze penali di cui all’art. 495 comma 1° C.p. (con l’applicazione della pena della reclusione da 1 a 6 anni). Chiamando pertanto il soggetto dichiarante a confermare sotto la propria responsabilità una circostanza di cui può non essere a conoscenza (non per propria colpa ma anche per una scelta del sistema sanitario che non è stato nelle condizioni di disporre uno screening a tappeto della popolazione residente), nel richiedere l’autocertificazione si spinge nei fatti alla potenziale commissione del reato di false attestazioni o dichiarazioni a un pubblico ufficiale sull'identità o su qualità personali proprie.

L’art. 49 del DPR n. 445/2000 rubricato “Limiti all'esercizio delle misure di semplificazione” statuisce che “I certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità CE di marchi e brevetti non possono essere sostituiti da altro documento, salva diversa disposizione della normativa di settore”. In conseguenza di tale norma, la dichiarazione in autocertificazione non può sostituire la certificazione medica e sanitaria che è l’unico strumento ai sensi della pedissequa applicazione dell’art. 49 del DPR n. 445/2000 per certificare un dato sanitario rappresentato come nel caso che ci occupa dalla positività o meno al COVID-19.

E’ del tutto evidente che la ratio legis di tale fattispecie normativa è stata quella di tutelare gli interessi individuali e collettivi connessi con le certezze giuridiche di cui sono portatori tali certificati, interessi questi ultimi che sono tali da non consentire una semplificazione basata sulla loro sostituzione con altri strumenti di certezza né a maggior ragione, sulla loro espunzione dall'ordinamento..

La statuizione della norma non lascia adito a soluzioni diverse con la conseguenza che le dichiarazioni in tema di salute personale rilasciate in sostituzione di un’adeguata e legittima certificazione medica, non potranno che essere considerate inefficaci per violazione dell’art. 49 del DPR n. 445/2000. A dire il vero una prescrizione conforme al dettato del DPR menzionato avrebbe semmai dovuto implicare che la Pubblica Amministrazione invitasse gli utenti ad esibire una certificazione medica che attestasse la non positività al COVID-19 in quanto solo quest’ultima ha valore proprio per effetto del disposto dell’art. 49 del DPR n. 445/2000.

Il secondo ordine di problematiche emerge in relazione all'applicazione degli artt. 10 e 13 della Direttiva UE 2016/680 pubblicata nella G.U.U.E. del 4 Maggio 2016 n. 119 entrata in vigore il 05 Maggio 2016 e recepita nell'ordinamento giuridico della Repubblica Italiana con il D. Lgs. n. 51 del 18 Maggio 2018

L’art. 10 della Direttiva UE 2016/680 statuisce che il trattamento dei dati (tra gli altri) relativi alla salute è consentito solo se strettamente necessario e se A) autorizzato dal diritto dell’Unione Europea o dello Stato membro; B) per salvaguardare un interesse vitale dell’interessato o di un’altra persona fisica; o se il suddetto trattamento riguarda dati resi manifestamente pubblici dall'interessato. Il successivo art. 13 della Direttiva prevede che coloro che trattano i dati abbiano l’obbligo specifico di fornire all'interessato – ovvero al soggetto che sta comunicando tali dati – un’informativa specifica.

Ne consegue che la Pubblica Amministrazione (o il Pubblico Ufficiale) che voglia raccogliere direttamente dal titolare dei dati relativi allo stato di salute è tenuto – per gli effetti della Direttiva UE 2016/680 a fornire l’informativa di cui all’art. 13 della stessa.

Appare del tutto evidente come l'autocertificazione che non fornisca alcuna informativa di cui all’art. 13 della richiamata Direttiva, risulta pertanto del tutto non conforme alla predetta statuizione normativa dal momento che la raccolta dei dati avviene in violazione della Direttiva.

Sul punto, per tuziorismo, è dato richiamare la posizione assunta dal Garante della Privacy in relazione alle c.d. “autocertificazioni” raccolte, all'atto della registrazione di visitatori ed utenti da parte di soggetti pubblici o privati, allorchè esso ha richiamato i datori di lavoro ad astenersi dal raccogliere a priori e in modo sistematico e generalizzato, informazioni sulla presenza di eventuali sintomi influenzali.

La finalità di prevenzione della diffusione del COVID-19 deve infatti – secondo il Garante – essere svolta da soggetti che istituzionalmente esercitino questa funzione in modo qualificato con la conseguenza che l’accertamento e la raccolta di informazioni relative ai sintomi tipici del COVID-19 spetta solo agli operatori sanitari ed al sistema attivato dalla Protezione Civile, che sono gli organi deputati a garantire il rispetto delle regole di sanità pubblica adottate.