Dispone l’art. 10 bis della legge 7 Agosto 1990 n. 241.: “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione”.

A prescindere dalla contraddittorietà dell’Amministrazione procedente che prima ha individuato la presentazione della SCIA in sanatoria quale rimedio risolutorio della vicenda e poi ha emesso l’ordinanza demolitoria – ordinanza che sarebbe stata semmai concepibile nel solo caso in cui la ricorrente non avesse dato seguito alla presentazione di SCIA in sanatoria o laddove il Comune avesse ravvisato elementi contrari al successivo accoglimento dell’istanza – la valutazione a posteriori del comportamento dell’Amministrazione, alla luce dell’emissione dell’ordinanza demolitoria, avrebbe dovuto portare all’adozione di un provvedimento di rigetto dell’istanza di sanatoria.

Ma, se così fosse stato, ecco che verrebbe in evidenza un ulteriore vizio procedimentale concretato nella violazione proprio dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 dal momento che non è stato adottato un preavviso di conclusione del procedimento che, alla luce della successiva emanazione dell’ordinanza demolitoria, sarebbe stato assolutamente necessario per consentire alla ricorrente di interloquire con l’Amministrazione procedente, prima che la stessa emanasse il provvedimento conclusivo del procedimento di sanatoria.

La portata applicativa dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 si estende anche ai procedimenti di sanatoria ed è circostanza pacificamente riconosciuta dalla stessa giurisprudenza amministrativa [da ultimo Cons. Stato 01 Marzo 2023 n. 2123] che ha avuto modo di ricostruire, in tema di istanza di sanatoria il corretto modus procedendi che esige non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente in un preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego ma le integri, nella determinazione conclusiva – ove la stessa fosse ancora negativa – con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito di un contraddittorio pre-decisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione. Solo nel contesto di tale modus procedendi si permette all’art. 10 bis della legge n. 241/1990 di consentire un utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale.

In linea generale il Consiglio di Stato ha così ribadito che l’istituto del preavviso di rigetto, stante la sua portata generale, debba trovare applicazione anche nei procedimenti di sanatoria con la conseguenza che debba ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza di sanatoria non preceduto dall’invio della comunicazione di cui al citato art. 10 bis della legge n. 241/1990 in quanto preclusivo al soggetto interessato dell’esercizio del pieno diritto alla partecipazione al procedimento amministrativo e dunque della possibilità di sviluppare un apporto collaborativo idoneo a condurre ad una diversa conclusione della vicenda.