L'abuso del diritto tra legge e giurisprudenza

Non esiste nel nostro ordinamento una nozione formale di abuso del diritto in quanto la cultura giuridica degli Anni ’30 del secolo scorso – nella quale si è imbevuto il progetto che ha portato alla stesura del vigente Codice Civile – fondava l’abuso del diritto più che su un principio giuridico su di un codice di natura etico-morale, con la conseguenza che colui che avrebbe abusato del diritto sarebbe stato considerato meritevole di biasimo.

Il divieto di abuso del diritto è pertanto un principio non codificato dell’ordinamento che si concretizza in a) abuso del diritto in ambito civile; b) abuso del diritto in ambito tributario; c) abuso del processo o del diritto di difesa.

Un caso guida che ha aperto la strada in ambito giurisprudenziale alla codificazione dell’abuso del processo si rinviene in Cass. Civ. Sez. III 18 Settembre 2009 n. 20106: un gruppo di concessionari automobilistici avevano impugnato il recesso ad nutum esercitato da Renault in applicazione di un’apposita clausola del contratto di concessione di vendita, allo scopo di conseguire la declaratoria di illegittimità del recesso per abuso del diritto e la conseguente condanna della convenuta Renault per effetto del recesso abusivo.

In primo grado ed in appello il giudice di merito aveva rigettato le domande attoree ritenendo che la previsione del recesso ad nutum in favore della Renault rendesse superfluo ogni sindacato sull’esercizio del potere di recesso.

La Corte di Cassazione ha cassato le decisioni di merito statuendo che:

1. Di fronte ad un recesso non qualificato il giudice non può esimersi dal valutare le circostanze allegate dai destinatari dell’atto di recesso, quali impeditive del suo esercizio, o quali fondanti un diritto al risarcimento per il suo abusivo esercizio. 
2. L’esercizio del potere contrattuale (di recesso) riconosciuto dall’autonomia privata deve essere posto in essere nel rispetto di determinati canoni generali - quali quello della buona fede oggettiva, della lealtà dei comportamenti e della correttezza (alla luce dei quali devono essere interpretati gli stessi atti di autonomia contrattuale. Il fine da perseguire è quello di evitare che il diritto soggettivo possa sconfinare nell’arbitrio. Da ciò il rilievo dell’abuso nell’esercizio del proprio diritto. 
3. L’irrilevanza, per il diritto, delle ragioni che sono a monte della conclusione ed esecuzione di un determinato rapporto negoziale, non esclude - ma anzi prevede - un controllo da parte del giudice, al fine di valutare se l’esercizio della facoltà riconosciuta all’autonomia contrattuale abbia operato in chiave elusiva dei princìpi espressione dei canoni generali della buona fede, della lealtà e della correttezza. 
4. In ipotesi di eventuale, provata disparità di forze tra i contraenti, la verifica giudiziale del carattere abusivo o meno del recesso può prescindere dal dolo e dalla specifica intenzione di nuocere: elementi questi tipici degli atti emulativi, ma non delle fattispecie di abuso di potere contrattuale o di dipendenza economica.

Dal divieto di abuso del diritto consegue la censura della condotta del contraente egoista, ovvero di quel contraente che in modo leale, persegue il proprio interesse se serve anche a discapito di quello altrui. E’ egoista il contraente che nella trattativa non comunica all’altro contraente tutte le informazioni di cui dispone sull’utilità dell’affare, oppure che adempie cono un impegno corrispondente alla media anche se potrebbe fare di meglio, oppure che decide se fare valere  o meno una clausola risolutiva espressa o una condizione unilaterale, o che non metta in campo tutte le misure astrattamente concepibili per ridurre il danno.

Nel diritto dei contratti è ritenuto contraente egoista il compartecipe dell’immoralità il solvens di mala fede di un contratto nullo quando invoca la ripetizione a titolo di indebito oggettivo pur non potendo o dovendo invocare un errore .

In materia finanziaria è un investitore opportunista il risparmiatore che agisca per far valere in modo selettivo l’invalidità degli ordini di acquisto compiuti per suo conto dall’intermediario in esecuzione del contratto di investimento nullo per vizi di forma, oppure l’investitore che impugni il contratto di investimento, se esso pur non perfezionato in forma scritta, raggiunga comunque lo scopo perseguito dalla norma di tutela.

Sicuramente è opportunista l’investitore che, a prescindere dal confronto tra varie tipologie di investimento, scelga di impugnare o di ratificare quell’atto di investimento secondo la propria personale convenienza che egli rapporterà a quella di un investitore razionale alla luce dello stato dei mercati e delle previsioni del giorno.

E’ opportunista l’investitore che non tratta tutti gli atti compiuti dall’investitore finanziario, di tal che alcuni li ratifica ed altri no.

Al di là dei casi dell’abuso del diritto in ambito processuale e finanziario, si possono annoverare altre fattispecie di abuso del diritto ricostruite dalla giurisprudenza:

1. interruzione brutale del credito (Cass. 15482/2003); 
2. eccesso di potere della maggioranza nelle delibere assembleari (Cass. 9353/2003); 
3. slealtà della condotta del contraente in bonis e valutazione della gravità dell’inadempimento (Cass. 13208/2010).

L’orientamento giurisprudenziale in materia di operazioni abusive, ritiene che il divieto di abuso del diritto si traduca in un principio generale antielusivo che precluda al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali mediante l’uso distorto, seppur non contrastante con alcuna disposizione, di strumenti giuridici con l’obiettivo di ottenere agevolazioni o risparmi di imposta, in assenza di apprezzabili ragioni economiche.

Costituiscono indici sintomatici dell’abusività della condotta il limite posto dalla convenienza economica dell’operazione, di tal che il limite è rispettato solo se rispondente a logiche di mercato ed ai presupposti di economicità della gestione.

Costituisce abuso del processo ai sensi dell’art. 96 C.p.c. il comportamento della parte soccombente che abbia agito in giudizio o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave e che, ad istanza dell’altra parte può essere condannata al risarcimento dei danni.

La Corte Costituzionale (C. Cost. sentenza n. 152/2016) ha ritenuto come la previsione di cui all’art. 96 C.p.c. abbia natura sanzionatoria delle condotte di quanti, abusando del diritto di azione o di difesa si servano dello strumento processuale a fini dilatori, aggravando cos’ il volume del contenzioso.

Un orientamento che è in linea con quello della Cassazione secondo la quale non può essere riconosciuta alcuna meritevolezza alla difesa di un diritto compiuta attraverso l’abuso del processo, in quanto ritenuto mezzo eccedente e sproporzionato rispetto all’attività processuale necessaria per raggiungere lo scopo in quanto si verrebbe ad ammettere un processo ingiusto e dunque non conforme all’art. 111 Cost. (Cass. Sent. 23542/2017).

A tal fine è stato rilevato l’abuso degli strumenti processuali: a) nella parcellizzazione della domanda giudiziale diretta alla soddisfazione della pretesa creditoria di una determinata somma di denaro, dovuta allo stesso soggetto in forza di un unico rapporto obbligatorio; b) nel frazionamento della tutela giurisdizionale da parte dell’unico danneggiato, mediante la proposizione di distinte domande, parcellizzando l’azione extracontrattuale di danno derivante da un unico fatto; c) nel frazionamento della tutela giurisdizionale in tema di licenziamento, mediante la proposizione di distinti giudizi lamentando, in uno solo vizi formali e nell’altro, vizi di merito, con conseguente disarticolazione dell’unitario rapporto sostanziale nascente dallo stesso fatto; d) nel mancato uso della normale diligenza nell’iscrivere ipoteca sui beni per un valore proporzionato rispetto al credito garantito, secondo i parametri individuati nella legge, così ponendo in essere mediante l’eccesso del valore dei beni rispetto alla cautela, un abuso del diritto della garanzia patrimoniale in danno del debitore.